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전문건설협회신문(코스카저널)논단 기고문 2012년도    글쓴이 : 관리자 조회수 : 3167    작성일 : 2012/02/24 *** 제목 : 표준하도급계약서, 법적으로 강제돼야 한다 *** (뉴스일자 : 2012년 12월 17일 (월)) http://www.koscaj.com/news/articleView.html?idxno=63954 [건설업계의 경제민주화 관련 핵심 요소] [적용에 예외조항 많아 법 실효성에 문제] [‘수급업자에 불공정한 내용 무효’ 명시를] 최근 언론에서 가장 많이 거론되고 있는 주제 중의 하나는 ‘경제민주화’인 것 같다. ‘경제민주화’는 경제적 약자에 대한 배려를 통하여 경제정의를 실현하자는 것인데, 건설경제에 있어서도 민주화는 경제적 약자인 ‘하도급업자’들에 공정한 대우를 의미한다는 것에는 이론이 없을 것 같다. 때맞추어 대한전문건설협회와 전문건설공제조합이 ‘하도급거래의 공정화에 관한 법률’ 및 ‘건설산업기본법’에 대한 개정의견을 적극적으로 제시하고 있는 것도 건설업계에 만연한 불공정하도급 관행의 개선과 원·하도급업자 간의 동반성장을 위한 노력의 일환일 것이다. 하도급법의 개정과 관련하여 가장 눈에 띄는 것은 ‘표준하도급계약서의 사용’에 관한 것으로서, 그 내용은 표준하도급계약서를 사용할 때에는 해당 계약서가 표준하도급계약서임을 표시하도록 하고 그 내용을 변경하지 못하도록 하고 있고, 표준하도급계약서를 사용하지 않을 경우에는 하도급계약서를 표준하도급계약서에 준하여 작성하게 하고 수급사업자의 의사에 반하는 특약을 설정하지 못하게 함과 아울러 표준하도급계약서를 사용하는 것처럼 거짓 표시할 경우 1000만원 이하의 과태료를 부과하도록 하는 방향으로 개정한다는 것이다. 원칙적으로는 위와 같은 ‘표준하도급계약서의 사용 및 변경금지’에 관한 개정취지에 동의한다. 그러나 그 실효성에 대해서는 의문을 지울 수가 없다. 표준하도급계약서를 사용하지 않는 예외적인 경우를 ‘제한없이’ 허용을 하면서 단지 수급사업자의 ‘의사에 반하는’ 특약만을 설정하지 못하도록 하고 있는 것은, 표준하도급계약서 사용에 의한 불공정 하도급관행을 불식시키고자하는 당초의 취지를 무색케할 가능성이 많다는 것이 필자의 생각이다. 왜냐하면, 현행 하도급법 제3조의 2에서 보는 바와 같이 표준하도급계약서의 사용을 법적으로 강제할 수 없는 상태에서 ‘제한없이’ 표준하도급계약서를 사용하지 않을 수 있는 길을 열어주고, 나아가 하도급계약의 체결단계에서 수급사업자가 자신의 자유로운 의사에 따라서 계약내용을 관철시킬 수 없는 구조적인 현실은 도외시 하고 수급사업자의 ‘의사에 반하는’ 특약만을 설정하지 못하도록 한다는 것 자체가 모양새만 갖추는 입법이 될 가능성이 높기 때문이다. 필자의 생각으로는, 표준하도급계약서를 사용하지 아니하고 그 내용에 있어 하도급업자에게 불공정한 조항은 ‘수급사업자의 의사에 반하는 것으로 추정’한다는 조항이 더해지거나, 표준하도급계약서를 사용하지 아니하는 경우에 표준하도급계약서의 규정과 달리 수급사업자에게 불리한 내용은 효력이 없다는 조항이 더해지지 않는 한 표준하도급계약서의 사용을 통한 불공정하도급 관행의 강력한 시정이라는 것은 기대할 수가 없다는 것이다. 무엇보다, 하도급계약 체결단계에 있어서 수급사업자는 계약조건을 결정할 만한 지위에 있지 않다는 현실이 고려되어야 한다. 주택임대차계약을 체결함에 있어서 임차인이 사회적 약자라는 현실을 고려하여 주택임대차보호법 제10조는 임차인에게 불리한 약정은 효력이 없다는 강행규정을 두고 있고, 그러한 규정은 영세 상가임차인을 보호하기 위한 ‘상가건물임대차보호법’에서도 재차 확인이 되고 있는데, 이와 같은 입법취지의 내면에는 자유민주주의 사회에서 계약자유의 원칙이 경제적·사회적 약자에게는 불공정하게 작동하고 있다는 공통적인 인식에 기인하고 있는 것이다. 현행법상 건설산업기본법과 하도급법의 규정에 위배되는 하도급계약이 당연 무효라고 보지는 않고 있다. 근본적으로는 관련법규의 강행성을 넓혀 나가는 것도 중요하지만 하도급업체들의 입장에서는 표준하도급계약서의 사용 및 그 내용을 법적으로 점차 의무화 해나가는 것이 오히려 영세 하수급업자를 보호하기 위한 현실적이고 실효적인 조치이다. 다시한번 말하지만, 수급사업자의 의사에 반하는 특약의 설정을 금지한다는 법안은 실제 법을 적용함에 있어 실효성에 의문이 가지 않을 수 없다. 수급사업자의 의사에 반하는 지의 여부는 수급사업자만이 알고 있을 뿐인데 수급사업자가 자신의 의사에 반하여 체결하였다고 주장만 하면 수급사업자의 손을 들어 줄 것인가. 아니면 특약사항이 수급사업자에게 불리하면 무조건 수급사업자의 의사에 반하는 것이라고 할 것인가. 적용상 논란의 여지가 있는 대목이다. /박영만 법무법인 법여울 대표변호사 *** 제목 : 추가공사비 구두약속은 법적 보호 못받아 *** (뉴스일자 : 2012년 11월 05일 (월)) (사이트 : http://www.koscaj.com/news/articleView.html?idxno=63108) [ 최근 법원서 수급업자에 유리 판결 불구 ] [ 서면ㆍ회의록 작성 등 법적절차 준수 필수 ] [ 온정주의 대신 합리주의가 최대 방어책 ] 오래전 기사이지만, 코스카 저널에서 지난 2011. 2. 4. 자 보도한 “추후 정산 말 믿었다간 큰 코다쳐”라는 기사는, 하도급업자가 공사대금과 관련하여 가장 흔하게 피해를 입고 있는 현실을 적나라하게 지적한 것으로 주목을 받았었다. 그런데 지금에 와서 갑자기 과거의 기사가 생각나는 이유는 종합건설업체들의 가장 고전적인 수법들이 아직까지 전혀 개선되지 않고 오히려 빈발하고 있고, 그렇다고 이러한 행동들에 대하여 딱히 법적으로 제재할 수단 또한 마땅치 않다는데 있다. 원도급업체에서 당초 도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하여 공사대금을 조정하여야 할 사유가 발생하였음에도 “추가공사비는 나중에 정산하자”, “곧 설계변경해 주겠다”, “일단 공기내 공사를 완료해 달라”는 말로써 우선시공을 독려하는 경우에 하도급업자가 이를 거부하면서 “공사대금에 반영해 달라”고 자신의 정당한 권리를 주장하는 것은 쉽지 않음에도 불구하고 이러한 행위들에 대해서는 업체들 간의 공사대금에 관한 민사적인 분쟁에 불과한 것으로 치부되는 경우가 많은 것이 현실이다. 민사재판에 들어와서도 ‘사후정산의 약속’을 신뢰하였다고 하여 법률적으로 보호받기도 만만치 않다. 왜냐하면, 공사도급계약서에는 추가공사비의 지급은 반드시 문서에 의한 요청이 공사기간 내에 있어야 한다든가 설계변경사유가 되는 경우에는 감리를 통한 설계변경을 공사의 준공 전에 반드시 하여야만 공사비의 증액이 가능하다는 등의 요건들이 규정되어 있기 때문이다. 따라서, 막연히 나중에 공사비를 정산하면 되겠지 하는 마음에 국가계약법 등 관련법규상 혹은 계약서상의 공사대금 조정절차를 사전에 지키지 아니하는 경우에는 낭패를 보는 경우가 있을 수 있다. 실제, 이러한 공사대금의 추가반영에 대한 약속을 믿고서 자신이 밟아야 할 절차에 대해서는 까마득이 잊고서 오로지 공사의 완공에만 매달렸다가, “공사가 완공된 이후에는 공사대금을 조정해줄 근거가 없다”고 하면서 “다른 공사로 보전해 주면 되지 않느냐”는 말에 그동안의 거래관계 혹은 향후의 거래관계를 생각해서 법적인 조치는 생각지도 못하고 속앓이만 하는 경우가 허다하다. 그럼에도 근자에 와서는, 건설업계의 경기가 워낙 어려워서인지 이러한 원도급업체들의 횡포에 대한 법률적 대응이 늘어나고 있고 이에 관한 법원의 태도도 이전과는 달리 유연해져 새로운 판결들이 나타나고 있는 것은 매우 고무적이다. 예를 들어, 서울중앙지방법원에서 공사현장상황이 당초의 설계내역과 상이함에도 설계변경에 반영되지 않아 발생한 추가공사비를 청구한 사건에 관하여, “발주처에서 설계변경사유가 있었다는 것을 인지하고 있었고, 혹은 설계변경 전에 우선시공을 하도록 하였다는 점에 대한 추정은 대부분은 책임감리원의 ‘감리보고서’에 의하여 충분히 파악할 수 있다.”고 판시하면서, 구두에 의한 설계변경의 약속에 대해서도 수급업자의 손을 들어주는 사례가 나타나기 시작하였고, 좀 더 나아가 서울서부지방법원에서는 공기를 맞추기 위한 돌관작업으로 인한 추가공사비 청구건에 대해서 직접 법원이 ‘감정인’을 선정해 수급업자가 실제 추가투입한 비용을 산정하는 ‘감정절차’를 진행함으로써 재판의 신뢰성을 높이고 있는 것은 매우 진일보한 것이기도 한 것이다. 위와 같은 법원의 경향에도 불구하고, 아직까지는 구두로 이루어진 추후 정산의 약속에 대하여 정면으로 법적인 보호를 해주는 것은 아니므로 관련법규와 계약에 따른 절차의 준수는 자신의 권리보호를 위한 필수적인 조건이라고 생각하는 것이 필요하다. 즉, 나중에 재판을 통해서라도 추가공사비를 받고자 한다면 최소한 준공 전에 서면으로 설계변경 내지는 공사대금의 조정에 대한 요구를 하여야 하며 이러한 사정들이 감리에게도 보고될 필요가 있다는 것이다. 특히, 돌관작업이나 설계에 있지 아니한 추가공사로 인하여 추가공사비의 지출이 예상되는 경우에는 감리를 포함하여 공사 당사자들의 입회하에 이에 관한 회의록을 남겨두는 것은 더욱 현명한 태도이다. 건설업계에 있어서 ‘온정(溫情)주의’는 오로지 강자만을 위한 것이고, ‘합리주’의는 약자를 위한 최소한의 보장수단이라는 점을 명심하고 항상 관계가 원만할 수록 절차상 준수하여야할 사항이 무엇인지 꼼꼼히 점검하는 것이 건설의 ‘정글’에서 살아남는 중요한 요소라는 것을 다시 한번 강조하고자 한다. /박영만 법무법인 법여울 대표변호사 *** 제목 :‘중요하지 않는 하자’보수비용의 산정 기준 *** (뉴스일자 : 2012년 09월 17일 (월)) (사이트 : http://www.koscaj.com/news/articleView.html?idxno=62248) [ 대법 “하자로 입은 손해만 청구가능” 판결 ] [ 재시공비 전액 아닌 이익 차액 산출해야 ] [ 시공사도 보호된 자신 권리 적극 행사를 ] 건축물을 지었을 때 ‘하자’가 발생하면 도급계약에 따라서 시공업자가 발생된 하자를 직접 보수해 줄 의무가 있고, 아파트와 같은 집합건물의 경우에는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’에 따라서 시행자인 분양자에게도 하자보수 의무가 발생한다는 것은 익히 알고 있는 사실이다. 일반적으로 건축물의 ‘하자’는 ‘공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적, 기능적 결함이 있거나 거래관념상 통상 건축물이 갖추어야 할 내구성, 강도 등의 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 결과, 그 사용가치 또는 교환가치를 감쇄시키는 결함’을 말한다. 구체적으로 하자의 범위에 관하여는 주택법 시행령 [별표6]에서 ‘공사상의 잘못으로 인한 균열, 처짐, 뒤틀림, 들뜸, 침하, 파손, 붕괴, 누수, 누출, 작동 또는 기능불량, 부착 또는 접지불량 및 결선불량, 고사 및 입상불량 등으로 건축물 또는 시설물 등의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 정도의 것’으로 규정하고 있다. 하자가 발생된 건축물에 대하여 하자보수의 의무있는 자가 직접 보수의무를 제대로 이행하는 경우에는 별 문제가 되지 아니하지만, 대부분의 경우 발생된 ‘하자’가 진짜(?) 하자인지에 대하여 다툼이 있거나, 하자보수를 해준 상태에서도 건축주가 만족하지 아니하거나, 혹은 기술적으로나 비용적으로 하자보수를 하기 현저히 곤란한 경우에는 하자보수에 갈음하는 손해배상금액을 얼마로 산정하여야 하는지의 문제가 발생한다. 즉, 하자보수에 갈음하는 손해배상액이 범위를 결정하는 것에 대하여 다툼이 발생하게 되는 경우에는 법원에서는 ‘건설감정인’에게 하자보수비용을 산출하도록 하고 있다. 흔히, 감정인이 하자보수 비용을 산출함에 있어서는 만연히 하자의 중요도를 따지지 아니하고 하자보수비용 전액을 산출함으로써 건설업체에 부담을 가중시키는 경우가 있는데, 대법원 판례에 의하면 “하자가 중요하지 않으면서 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 하자로 인하여 입은 손해만을 청구할 수 있다”는 것이고, 또한 이러한 경우 하자로 인한 손해액이라는 것은 “하자없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액”이 된다고 하고 있다.(대법원 200. 11. 14. 선고 99다 49743 판결) 또한, 위 판례에서 하자가 중요한 경우라 함은 “건물의 주요 구조부에 관련된 것이거나 주택으로서의 기능에 현저한 장애를 주는 것 외에 신체에 위해를 끼치는 정도의 안전상의 하자”에 한정하고 있고, 비용이 과다한지의 여부에 관한 판단은 “보수에 필요한 비용과 보수에 의하여 생기는 이익을 비교하여 판단”할 필요가 있다고 판시하고 있다. 즉, 하자가 중요하지 아니하면서 하자보수비가 과다한 경우에는 하자없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자있는 상태로의 시공비용의 차액을 산출하여야 한다는 것이다. 그럼에도 불구하고, 위와같은 대법원 판례의 취지에 의하지 아니하고 만연히 하자보수를 위한 재시공비용을 보수비용으로 산출함으로써 건설업체에게 과다한 부담을 지우는 경우가 종종 있는데, 예를 들어 하자부위의 현장조사결과 계단실 등의 미장 몰탈의 평균두께가 설계도면의 당해부위 상세도상의 치수 20mm에 못 미치는 18mm로 조사된 하자사건에 대하여 보수비용을 산정함에 있어 미장면을 재철거한 후 재시공하는 비용을 산출을 하는 경우가 있다. 그러나, 18mm 두께로 미장되었다고 하여 건물의 안전에 문제가 있는 것이 아닌 한 이를 걷어내고 재시공을 하는 비용으로 보수금액을 산출하는 것은 불합리하고 시공업자에게만 지나치게 과대한 부담이 된다고 할 수 있다. 따라서, 이러한 하자는 대법원 판례의 취지에 따라서 건축물의 구조적 안전성, 내구연한에 영향을 미치는 중요한 하자는 아님을 적극적으로 주장하여 하자없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자있는 상태로의 시공비용의 차액을 산출하여야 할 필요가 있는 것이다. ‘권리위에 잠자는 자는 보호해 주지 않는다’는 격언처럼, 하자가 발생하였다고 시공업체가 재시공상의 모든 책임을 지는 것이 아니라 이 건과 같이 보수비용의 산출단계에서 발생된 하자가 기능상·안전상 중요하지 않다는 점 등 시공업자들에게 보호된 권리를 감정단계에서 적극적으로 반영될 수 있도록 노력하여야 할 필요가 있다. /박영만 법무법인 법여울 대표변호사 *** 제목 : 징벌적 손배제도는 경제민주화 앞당긴다 *** (뉴스일자 : 2012년 08월 13일 (월) ) (http://www.koscaj.com/news/articleView.html?idxno=61610) [실손해보다 높게 배상 악의적 위법 예방] [19대국회 들어 제도확대 법안 잇단 발의] [불공정 하도급 줄여 동반성장 기여 기대] 최근 경제민주화나 대·중소기업간 양극화 문제 등이 주요 이슈로 등장하면서, 단골메뉴로 등장하고 있는 것이 ‘하도급법에 대한 개정’ 논의이다. 그중에서도 ‘징벌적 손해배상제도의 강화’가 집중 거론되고 있고 이번 제19대 국회에서도 하도급법상 ‘징벌적 손해배상제도’를 확대하는 법안들이 잇달아 발의되고 있다. 손해배상제도라는 것은 말 그대로 풀이한다면 손해가 있다는 것을 전제로 하여 실제 발생한 손해액의 범위 내에서 금전적인 배상을 하는 것을 말하는 것이므로 손해가 없는 경우에는 배상이라는 것은 있을 수도 없고, 실제 발생한 손해를 넘어서는 부분에 대한 배상이라는 것은 있을 수가 없다. 그러나, ‘징벌적’ 손해배상제도는 의무위반이 있는 경우 위반행위로 인하여 실제 손해가 발생한 범위를 초과하여 금전적인 배상을 하는 제도이고, 실제 손해액보다 더 많은 액수를 배상하도록 함으로써 ‘악의적’이고 ‘반사회적’인 의무위반행위를 제재하고 예방하기 위한 차원인 것이다. 이러한 의미에서 실손해를 넘어서는 부분에 대한 배상은 위무위반자에게는 제재적인 수단으로서의 ‘징벌적’인 것이 되고 피해자에 대해서는 재산적 피해라기 보다는 ‘위자료’의 성격을 띠게 되는 것이다. 물론, 징벌적 차원에 대하여 가해지는 제도로서는, ‘벌금’이나 ‘과징금’ 등을 부과하는 제도도 있으나, 이는 국가가 징벌금을 부과하여 징수한 후 이를 국가에 귀속시키는 공적 제재수단이지만, 징벌적 손해배상제도는 직접 피해를 입은 개인이나 회사에게 징벌금을 지급케하는 제도로서 본질적인 차이가 있다. 즉, 손해를 끼친 피해에 상응하는 액수만을 배상해주는 보상적 손해배상제도와는 달리, 징벌적 손해배상제도는 불공정, 반사회적 행위를 금지시킴과 동시에 다른 기업이 그러한 부당 행위를 범하지 않도록 예방하기 위하여 실제 피해액과 무관하게 부과하는 것이므로 징벌금의 액수는 제한이 있을 수 없고 제도의 도입여부에 따라서 엄청난 고액을 부과시킬 수도 있는 것이다. 이러한 징벌적 손해배상제도는 1760년대 영국 법원의 판결에서 비롯된 이후 영미법계에서는 일반화된 제도이다. 사실, 우리나라의 경우 징벌적 손해배상 제도의 도입에 대하여 시민단체를 중심으로 그 필요성이 꾸준히 제기되었으나 법조계에서는 손해배상법리의 근간을 흔드는 것이어서 본격적인 논의는 진행조차 되지 못했었다. 그러나, 그 와중에도 현행 하도급법은 하도급자에 대한 기술자료의 제공요구 금지를 위반한 경우에 징벌적 손해배상제도를 도입하고 있어 매우 앞선 입법으로 평가받고 있지만 이만으로는 부족하고 징벌적 손해배상제도를 보다 확대하여야 한다는 목소리가 점점 높아지고 있다. 이러한 사회적 여론에 발맞추어 징벌적 손해배상제도의 적용을 ‘부당결제 청구금지를 위반해 손해를 입은 경우’, ‘경제적 이익의 부당요구 금지를 위반해 손해를 입은 경우’, ‘부당감액 금지를 위반해 손해를 입은 경우’까지 확대하고 징벌손해금의 상한을 최대 10배까지 강화하려는 움직임은 기존의 그 어떠한 제재조치 보다 실효성이 강할 것으로 생각된다. 건설업계에 있어서 하도급업자가 원도급업자를 상대로 하여 법적인 조치를 취하는 것 자체가 현실적으로 쉽지가 않음에도 불공정 행위로 인하여 피해를 입은 하도급업자에 대해서 실손해액만을 보상해주는 현 손해배상법 체계만으로는 향후 불공정 하도급관행의 근절을 기대하는 것은 무리인 것으로 생각된다. 필자의 생각으로는 장기적으로, 징벌적 손해배상제도를 불공정 하도급행위 전반으로 확대하고 위반행위의 유형 및 위반의 정도와 횟수에 따라서 부과될 수 있는 징벌금의 범위를 다양화함과 동시에 징벌금의 상한선도 최대한 높여 나갈 필요가 있다. 어쨌든 실손해와 무관하게 엄청난 고액의 징벌금이 부과될 수 있는 제도가 존재하고 있는 것만으로 충분한 예방적 효과가 있고, 하도급업자에게는 고액의 배상가능성에 대한 기대감으로 인하여 그동안 참아 왔던 불공정거래 관행에 법률적 대응욕구가 봇물 터지듯이 나올 수도 있는 것이다. 분명한 것은, 징벌적 손해배상제도의 확대 내지는 강화조치들이 대기업과 중소기업과의 동반성장 등 경제민주화에 적지 않은 기여를 할 것이라는 점이다. /박영만 법무법인 법여울 대표변호사 ** 부정당업자 ‘획일적 제재’는 가혹 ** (뉴스일자 : 2012년 06월 25일 (월)) ( http://www.koscaj.com/news/articleView.html?idxno=60818 ) [담합·허위 서류 등 해당 사유 다양화 불구] [불이익 처분은 ‘입찰 자격 박탈’로 획일화] [건설사엔 치명적… 사유 경중따라 제재를] 요즘과 같이 국내 건설업계의 불황기가 길어질수록 중소건설업계의 시름 또한 더 깊어지고 있다. 갈수록 수주경쟁은 더 치열해지는데 여기에다 공사의 수주로 먹고사는 건설업자가 ‘부정당업자 제재처분’까지 받게 되어 입찰참가가 원천적으로 봉쇄되는 경우는 거의 치명적이라고 해도 과언이 아니다. 원래 공공공사의 입찰에 있어서 원칙적으로 참가자격을 임의적으로 제한하고 있지는 않지만 계약의 목적달성에 차질이 없도록 하기 위해서는 불성실하거나 불공정한 행위를 한 업체에 대해서는 계약에의 참가자체를 막을 필요가 있고 이를 위한 공정한 기준과 투명한 절차를 제도적으로 마련해 놓은 것이 바로‘부정당업자 제재처분’인 것이다. 부정당업자에 대한 제재는 국가와 지방자치단체뿐만 아니라 공기업 및 준정부기관이 발주하는 공사에 있어서도 적용이 되고 있고, 제재사유 또한 국가계약법 및 관련 법률에 의하여 매우 광범위하게 규정되어 있다. 원칙적인 취지로는 계약을 이행함에 있어 부실·조잡 또는 부당하게 하거나, 부정한 행위를 하거나, 낙찰된 후 정당한 이유 없이 계약을 체결·이행하지 아니하는 경우를 제재사유로 하고 있으나, 입찰과정에서 담합이 있거나 입찰서류를 위·변조 내지는 허위서류를 제출하는 경우 및 건설산업기본법 등의 하도급제한규정에 위반하는 경우를 포함하여 공정거래법에 위반하여 공정거래위원회로부터 제재요청이 있는 경우, 심지어 산업안전보건법상의 안전조치를 소홀히 하여 근로자에게 중대한 위해를 가한 경우도 아우르고 있다. 위와 같이 제재사유의 다양함에도 불구하고 그에 대한 불이익 처분은 매우 단순하다. 부정당업자에 대해 1개월에서 2년까지 입찰에 참가할 수 있는 자격만 박탈하기 때문이다. 사실, 입찰참가의 제한은 그 기간의 장단에도 불구하고 공사수주를 생명으로 하는 건설업계에는 매우 가혹한 처벌이다. 산업안전보건법에의 위반 등 제재사유에 따라서는 형사처벌과 동시에 영업정지 등의 처벌까지 가해지는 상황에서 다시 입찰의 참가제한이라는 처분까지 더해지는 경우에는 해당업체에서는 이중처벌이라는 느낌을 버릴 수 없고 다른 처벌에 비하여 입찰참가의 제한이라는 불이익 그 자체가 매우 가혹하기 때문에 어떻게든 모든 법적 수단을 동원하여 부정당업자 제재처분만은 면하고자 필사적인 노력을 다하게 되는 것이 현실인 것이다. 실제 제재처분을 받게 되는 업자의 대부분은 즉시 법원에‘효력정지 가처분제도’를 통하여 판결이 확정될 때까지 시간을 벌고자 한다. 일각에서는 가처분제도의‘남용’을 우려하는 시각이 있으나 행정처분은 소를 제기하더라도 효력이 정지되지 않고 그대로 발생하기 때문에 법원에서 당해 제재처분의 잘잘못을 밝히기도 전에 입찰에 참가하지 못하게 되는 수가 있어서, 재판청구권의 보장차원에서 판결이 확정되기 전까지는 제재처분의 효력을 일시 정지시키는 제도 자체를 나무랄 이유는 없다. 무엇보다, 부정당업자제재처분을 받게 되는 업자가 소송에 사활을 거는 이유는 입찰참가의 금지라는 획일적인 처분제도에 그 이유가 있는 것으로 파악하여야 한다. 따라서, 부정당업자 제재사유 중에서 단순히 안전사고, 불공정거래행위 등 계약의 이행자체와는 다소 거리가 먼 경우에는 과징금를 부과한다든가 적격심사시의 점수에 적절하게 반영하는 것이 훨씬 효율적인 제재수단이 될수 있다. 최근에 뇌물을 제공한 업체에 대하여 그 정도와 회수에 따라서 입찰참가의 자격 자체를 박탈하는 것도 논의되고 있지만, 경미한 경우에는 과징금의 부과도 고려하고, 경우에 따라서는 부정행위와 연루된 당해 계약에 대한 해제 내지는 해지를 법적으로 의무화하면서 그 요건을 보다 완화하는 것도 한 방법이 될 수 있으며, 그 외에 적격심사에 적절히 반영하는 것도 고려할 필요가 있는 것이다. 부정당업자에 대하여 불이익을 주는 제도는 천편일률적으로 계약에의 참여 자체를 막는 방법으로만 운영하는 것보다는 광범위한 제재사유에 걸맞게 제재의 유형도 끊임없이 다양화하는 것이 계약의 목적달성에 보다 효과적이지 않은가 생각한다. (박영만 법무법인 법여울 대표변호사) ** 제목 : '신축 건물’유치권 조건 완화해야 ** (뉴스일자 : 2012년 04월 23일 (월)) http://www.koscaj.com/news/articleView.html?idxno=59954 [유치권은 공사대금 회수 위한 최후 수단] [대법 판례로는 지붕 완료돼야 행사 가능] [건물 경제적 가치 지니면 유치권 허용을] 건설경기의 침체가 장기화 되면서 곳곳에 뼈대만 흉물처럼 남아 있는 건물들이 종종 목격되고 있다. 그리고 멈춰 버린 건설현장에는 ‘유치권’을 행사하고 있다는 현수막만 가득하고 주변으로 철조망까지 쳐져 있어 건설경기의 불황이 심각함을 느끼게 한다. 건물의 신축공사를 하고 있는 공사수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면 수급인은 그 공사대금을 변제받을때 까지 건물을 유치할 권리가 있다. 중단된 건설현장에서 공사수급업체가 행사하고 있는 유치권은 공사 중인 건축물에 관하여 발생한 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 권리로서 구조물공사 수급 전문건설업자들에게는 공사대금을 회수하기 위한 마지막 보루가 되는 법적 수단이기도 하다. 그럼에도 완공되지 않은 건물에 대하여 유치권을 행사하기 위해서는 의외로 그 요건이 엄격하다. 대법원에서는 일관되게 “유치권을 행사하기 위한 건물은 사회통념상 ‘독립된 건물’이라고 볼 수 있어야 하며, 사회통념상 ‘독립된 건물’이 아닌 경우 건물은 토지의 부속물에 불과하여 이러한 건물에 대해서는 유치권을 행사할 수 없다”고 하고 있기 때문이다(대법원 2008. 5. 30. 선고 2007마98 결정). 그러면 유치권의 대상이 될 수 있는 ‘독립된 건물’의 판단기준은 무엇일까? 여기에 대해서도 대법원은 나름대로의 기준을 제시하고 있는데 ‘신축중인 건물이 최소한 지붕과 기둥 그리고 주벽이 이루어진 경우’에는 독립된 건물로 보고 있다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결). 따라서 판례의 견해에 의하면, 건축공사 중에서 ‘구조물’ 공사만을 하도급 받아서 시행하는 전문건설업자가 공사대금을 지급받기 위하여 유치권을 행사하기 위해서는 외관상 지붕공사까지 마무리되어 건물로서의 형태를 어느 정도 갖추고 있어야 됨을 의미한다. 즉, 구조물공사 하도급업자가 기둥과 주벽에 대한 철근 콘크리트 작업만을 끝낸 상태에서는 유치권을 행사할 수 없다는 것이고 ‘지붕’작업까지 완료되어 있어야 한다는 것이다. 물론, 여러 층이 있는 건물의 경우 1개층 만으로도 구분소유가 가능한 경우 1개층 부분에 대한 지붕작업만 마무리되어도 독립된 건물로 볼 수 있다는 것이 판례의 견해이기는 하다. 그러나, 판례의 견해와 같이 신축중인 건물이 ‘기둥’과 ‘주벽’외에 반드시 ‘지붕’까지 설치되어야 한다는 것에 대해서는 현실적으로 의문이다. 말 그대로 유치권은 건물공사로 인하여 발생한 공사대금채권을 변제받기 위하여 당해 신축중인 건물을 ‘점유’할 수 있는 권리이다. 따라서 형식적으로 독립된 건물이 되어야 한다는 판단보다는 ‘점유가 가능할 정도로 경제적으로 의미있는 건물’이 되었는가 하는 관점이 기준이 되어야 한다고 생각한다. 예를 들어, 1층으로 이루어진 대규모 공연장을 신축한다고 할 때 구조물공사에서 기둥과 주벽은 전부 작업을 완료하였으나 지붕작업만 남겨두고 있는 상태에서 도급업체의 부도로 공사가 중단된 경우, 판례의 견해에 따라서 당해 시공중인 건물에 대하여 유치권을 행사하려면 자신의 비용부담으로 추가적으로 지붕작업까지 완료한 후에야 가능하다는 것인데, 그 합리적인 이유는 어디에 있는가. 민법 제320조에서 유치권은 그 대상을 ‘물건’과 ‘유가증권’으로 규정하고 있고, ‘물건’은 동산까지 포함하는 것으로서 해석하고 있고 독립된 건물이어야 한다는 제한은 그 어디에도 없다. 굳이 신축중인 건물에 대해서만 유치권의 대상이 되기 위하여 독립된 건물이어야 한다고 한정하여 해석할 이유는 없다. 다만, 필자가 생각하기에 민법 제322조 제1항에 의하면 유치권자에게는 경매신청권이 인정되기 때문에 경매를 하기 위해서는 어느 정도 건물로서의 독립된 형태를 갖추는 것이 필요하다고 할지 모르지만, 구조물 공사만 완료된 건물은 법률적으로도 완전한 소유권등기의 대상이 될 수도 없는 것이라면 굳이 지붕작업까지 완료된 시점의 건물만이 독립된 건물이 되어야 할 이유는 없는 것이다. 따라서 공사가 중단된 건물의 경우 구조물 그 자체가 경제적으로 의미가 있는 것이어서 제3자가 이를 인수하여 공사를 계속할 수 있을 정도의 실질적인 가치가 있는 것이라면 유치권의 대상이 될 수 있어야 한다는 것이 필자의 생각이다. 가득이나 공사도급계약에서 수급업자의 유치권 행사를 의도적으로 제한하고 있는 불공정 계약들이 난무하고 있는 상황에서 자신이 신축중인 건물에 대해서마저 유치권 행사의 요건을 엄격하게 해석하는 것은, 어떻게든 물려있는 공사대금­ 회수를 위하여 몸부림치고 있는 구조물공사 하도급업자의 마지막 ‘칼’마저 무디게 하는 것과 전혀 다름이 없다. (박영만 법무법인 법여울 대표변호사) ** 제목 : 종합건설의‘이중잣대 지체상금률’은 부도덕 ** (뉴스일자 : 2012년 03월 12일 (월)) ( http://www.koscaj.com/news/articleView.html?idxno=59216) [국가계약법상 총공사금액의 0.1% 부과] [종합건설은 하도급업체에 더 높게 요구] [실손해액이 정당… 폭리대신 상식 택해야] 지체상금의 사전적 의미는 계약상 정당한 사유 없이 의무를 이행하지 아니함으로써 부담하는 경제적 부담금을 의미하지만, 건설업계에서 지체상금이라고 하는 것은 공사도급계약에 한정하여 수급인이 도급계약에 따른 의무이행을 지체하는 경우 도급인에게 지급하여야 하는 손해배상금을 말한다. 공사도급계약에 있어서 도급인과 수급인간에 약정된 준공기간은 지켜져야 하며 이를 지키지 못한 수급인이 일정한 책임을 부담하여야 하는 것은 당연한 법리이다. 물론, 약정된 준공기간을 지키지 못한 책임 즉 귀책사유가 수급인에게 인정되어야 하는 것을 전제로 하는 것이다. 일반적으로 지체상금액의 산정기준에 관하여, 국가계약법ㆍ지방계약법 등에서는 수급업체가 약정 준공기한을 넘길 경우 부과하는 지체상금률을 공사규모에 관계없이 공사총금액에서 지체일수별로 일률적으로 0.1%를 부과하고 있다. 최근 건설업계에서는 최저가낙찰, 원가상승 등 공사를 정상적으로 진행하기 어려운 업체 및 현장들이 빈발하면서 지체상금 문제가 현안으로 대두되면서 종합건설업체들이 위와 같은 지체상금률 0.1%가 지나치게 높다면서 정부에 낮춰줄 것을 요구했던 것으로 보도된바 있다. 그러나 실제 종합건설업체들이 하도급계약을 체결하는 과정에서는 하도급업체에 대하여 부과하는 지체상금률은 0.1%보다 높게 책정하는 경우가 허다한데, 이는 이율배반적이다. 더구나, 종합건설업계가 지난 2009년도에는 건설공사 지체상금률이 너무 높다며 0.05%로 절반정도 낮춰달라고 건의한 사실이 알려지면서 실소를 금할 수가 없다. 종합건설업계에서 지체상금률에 대한 이중적 잣대는 하도급업체를 상대로 경제적인 부당이득을 취하려는 것과 다름이 없다. 법원의 입장은 어떠한가? 대법원(대법원 2002.12.24, 선고, 2000다54536)은 지체상금의 성격에 관해 ‘지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 정한 경우, 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정되어 있고 여기의 손해배상의 예정액이란 문언상 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 손해배상의 예정에 해당하는 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단하여야 한다’고 밝히고 있어 지체상금이 손해배상액의 예정액이라는 것은 명백해 보인다. 이 판례는 더 나아가 지체상금의 감액 기준에 대해서도 밝히고 있는 바, ‘손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 할 것’이라고 판결했고 이러한 대법원의 입장은 현재까지도 유지되고 있다. 이처럼 지체상금은 말 그대로 민법 제398조상 ‘손해배상액의 예정’의 성격을 가지고 있고, 그 액수가 부당히 과다한 경우에는 그 액수를 재량적으로 감액할 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 실제 법원에서 소송상 문제가 되는 경우 법원에서는 직권으로 그 액수를 감액하고 있는데 공사의 규모 및 성격, 지체사유 등 여러 가지 정황을 고려하여 적게는 약정된 지체상금의 1/2 내지는 많게는 1/10까지도 감액시키고 있다. 법원에서 지체상금의 과다함을 판단함에 있어서도 도급계약당사자의 각 지위, 도급계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 총공사대금에 대한 지체상금의 비율, 총지체상금액, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 지체상금의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 ‘하도급업자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과’를 초래한다고 인정되는 경우에는 예외없이 당사자가 감액을 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 감액을 시키고 있는 것이다. 따라서 지체상금은 실손해액에 접근된 것이어야 한다. 굳이 사법부에 의존하지 않더라도 지체상금제도를 통하여 하도급업체에 모든 손해를 전가시키는 것도 모자라서 사실상 경제적 폭리를 취하는 정도의 지체상금율은 상도의에 어긋나는 것이다. (박영만 법무법인 법여울 대표변호사) ** 제목 : 하도급 분쟁조정기구 통합관리가 효율적 ** (뉴스일자 : 2012년 01월 23일 (월)) (http://www.koscaj.com/news/articleView.html?idxno=58508) [사전 조정 위한 기구설립 의무화는 진전] [공정위 등 기존 조정기구들 산재해 문제] ['공정거래조정원’으로 통합관리가 효율적] 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’) 이 작년 3. 29. 개정되어 6. 30.자로 시행이 된 이후로 벌써 6개월이 넘어서고 있다. 개정 하도급법의 내용 중에서 ‘건설’ 하도급업자들에게 가장 관심이 되고 있는 사항들은 , 우선 하도급법의 적용받을 수 있는 범위가 전형적인 공사의 위탁 뿐만 아니라 제조, 수리, 용역으로까지 대폭 확대되었다는 것이고, 가장 민감한 사안이라고 할 수 있는 하도급대금과 관련해서는 원사업자가 하도급대금을 부당감액하는 것을 원칙적으로 금지하고 감액을 하는 경우에도 그 근거를 명확히 하기 위해 감액사유, 기준 등이 명시된 서면을 사전에 교부하도록 의무화함과 동시에 이에 대한 입증책임까지 원사업자에게 전환하였다는 것이다. 또한 중소기업체에서 중대 고민거리로 인식되어 온 기술유출과 관련해서도 하도급업자의 기술을 보호하기 위하여 원사업자가 기술자료를 요구할 때에도 서면교부를 의무화하고 있으며 원사업자가 기술자료를 탈취, 유용하여 수급사업자에게 손해를 입힌 경우에는 발생한 손해의 3배 범위까지 손해배상책임을 부담하도록 한 것은 주목할 만한 것이었다. 그리고 실제 현장에서 원재료 가격의 급격한 상승으로 하도급대금의 조정이 불가피한 사유가 발생한 경우에는 ‘중소기업협동조합’에서 납품단가를 조정할 수 있도록 협의신청권을 부여한 것은 약자로서 개별기업이 부담을 가질 수밖에 없는 단가조정의 신청부담을 경감시켜 준 것이었다. 그러나 무엇보다 눈에 띄는 것은, 이러한 하도급법의 개정취지가 실제 현장에서 원만히 뿌리를 내리도록 하기 위하여, 개정 하도급법 제24조에서는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따라 이미 설치되어 있는 ‘한국공정거래조정원’ 및 일정한 ‘사업자단체’에 ‘하도급분쟁조정협의회’의 설치를 의무화하고 있다는 것이다. 사실 하도급관계에서 하도급업자는 전형적인 ‘을’의 지위를 가지는 자로서, 아무리 법에 의하여 불공정행위를 넓히고 이를 시정하기 위한 조치들을 법적으로 강제해 놓는다고 하더라도 이의 부당성을 법에 호소하여 시정을 요구하는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 하도급업자들이 도급업체들과의 관계에서 받게 되는 불공정 거래행위에 대하여 공정거래위원회에 신고하는 것은 법적으로는 매우 강력한 수단이 되기도 하지만, 사실상 최후(?)의 수단으로서 하도급업자로서는 향후 사업상의 불이익 내지는 거래관계의 단절까지 각오하지 않고서는 쉽게 내밀 수 없는 카드인 것이다. 그러한 의미에서 불공정 하도급거래행위가 있다고 하더라도 이러한 분쟁을 협의를 통한 조정과정에서 시정을 할 수 있는 분쟁기구의 설립을 법적으로 의무화한 것은 매우 의미있는 일인 것이다. 법원에서도 소제기에 대한 부담이 있는 경우 소제기 전에 ‘민사조정신청’ 제도가 활용되고 있는 것과 같은 의미이다. 실제 하도급분쟁조정협의회의에서 조정이 되어 합의가 되는 경우에는 공정거래위원회의 조사대상에서 면제가 되는 등 불공정 하도급행위로 인하여 받을 수 있는 제재조치를 면할 수 있는 법적 근거를 마련해 둠으로써 분쟁조정협의회를 통한 ‘임의조정’의 활성화를 유도하고 있는 것은 바람직해 보인다. 그럼에도 하도급법의 개정에 따라서 필자가 처음으로 하도급분쟁조정협의회 위원으로 위촉되어 활동하고 있는 동안 아직까지 하도급분쟁조정협의회에의한 조정신청제도는 개정법의 취지에 따라서 본 궤도에 올라 있는 것 같지는 않아 보인다. 아마도 그 이유는 아직까지 제도의 홍보가 충분히 이루어지지 않은 탓도 있지만, 그 동안 하도급분쟁조정협의회가 각 사업자단체 별로 독자적으로 설치되어 있었고 공정거래위원회 내부에서도 분쟁조정협의회가 별도로 설치되어 유지되고 있는 관계로 이번 하도급법의 개정으로 인하여 하도급의 분쟁을 담당할 기구를 법적으로 의무화하였다고 하더라도 ‘한국공정거래조정원’에 추가적으로 분쟁조정기구가 또 하나 설립되었다는 의미로 밖에 느껴지지 않기 때문이다. 하도급 관계에서 불공정거래 관행을 시정하고자 하는 굳은 의지가 분쟁조정관계에서도 빛을 발하기 위해서는 기존에 산재해 있던 분쟁조정협의회를 한 곳으로 통합하여 ‘전문적’으로 관리할 필요가 있다. 개정 하도급법의 취지도 이러한 점을 의도한 것으로 보이는데, 사실 오로지 분쟁조정만을 목적으로 법률에 의하여 별도로 설립된 ‘한국공정거래조정원’이 있는 만큼 이를 보다 활성화 하여 통합하여 관리하는 것이 보다 효율적이지 않은가 생각된다. 하도급법에 위반되는 불공정 하도급관행의 시정을 위하여 공정거래위원회에서 강력한 법집행을 하는 것은 개정 하도급의 제도적 안착을 위한 ‘경착륙’에 해당하는 것이지만, 하도급분쟁협의회를 통한 조정업무의 활성화는 ‘연착륙’에 해당하는 것이다. 어떠한 착륙을 시도할 것인지는 정책당국의 몫이지만 ‘연착륙’은 부작용이 없는 제도의 안착으로서 쌍방에게 상처가 가장 적은 방법 중에 하나인 것은 분명하다. (박영만 법무법인 법여울 대표변호사)   1  2  3  4 총게시물수 : 60, 페이지 : 5/4